央广网北京8月17日消息（记者任梦岩 杨昶 周洪）近日，上海印发《关于全面推行轻微违法行为依法不予行政处罚的指导意见》，将于8月20日正式实施。在前期探索实践的基础上，全面推行轻微违法行为依法不予行政处罚。那么实践中执法人员该如何判定轻微与否？不予处罚的依据是什么？
上海将于8月20日起正式实施《关于全面推行轻微违法行为依法不予行政处罚的指导意见》（下称《指导意见》），其中明确，违法行为危害国家安全，危害人民群众生命、健康或重大财产安全，危害市场经济或社会运行基本秩序的，不得纳入清单、实施不予处罚。那么什么样的可以纳入不予处罚？
上海市司法局执法监督处副处长吴玉霜介绍，轻微违法不予行政处罚的依据是行政处罚法的相关条款。这也并不代表企业的任何违法都可以被容错，更不代表执法人员可以随意不处罚。这次《指导意见》的出台，就是为执法人员执法中遇到的问题提供了更多细则和依据。
吴玉霜表示：“《指导意见》主要是依据行政处罚法的第33条的第一款，违法行为轻微并及时改正，没有造成危害后果的不予行政处罚。初次违法危害后果轻微并及时改正的，可以不予行政处罚，它的本质就是过与罚要相当，也就是说当事人的违法行为所造成的后果要跟他承受的处罚相当，实质上反映的是行政管理要采用对人相对影响最小的方式，来实现我们管理的目的。管理的目的是保障公共利益和经济社会秩序。如果违法行为轻微，当事人已经改正了，并且后果非常轻微或者没有后果，就会使得法律保护的利益恢复到了原本的状态。那么公共利益和经济社会秩序已经得到了保障。在这种情况下，就不必再处罚当事人了，这是政策的基本理念。”
从2019年开始，上海市开始开展对轻微违法不予行政处罚的探索，3年间，已经推出14份清单，覆盖了市场监管、消防、交通运输等多个领域，对5000多家企业做出了不予行政处罚的决定。起初各个执法单位对什么可以不予处罚、如何裁量也有疑惑，在逐渐推出指导意见清单后，执法单位有据可循，被执法的企业守法意识也有了提升，综合效果显著。
吴玉霜指出：“出台首个文件时，第一就是谨慎，这项工作开展之初，学界和公众都缺乏这些方面的认识，虽然有法定的制度，但是这项制度在实践中落实情况还是比较薄弱。第二我们做了充分的评估，发现企业、执法人员以及跟执法有关的方面，整体打造的效果非常好。比如说企业，轻微违法免罚之后可以保护商誉，减轻负担，甚至对法律意识的提升都有帮助。在执法单位方面，文件为他们提供了明确的办事依据，提升了他们的执法效能，对法律效果和社会效果体现了统一。我们评估发现文件效果很好，所以更加坚定了必须进行探索的信心。”
吴玉霜告诉记者，三年间上海多次对不予行政处罚做出尝试，涵盖领域非常广，比如一些企业初次违反了广告法中关于最高级用语的表述，或者楼宇中消防探测器存在问题等等，受益很多。
吴雨霜说：“广告领域很多企业感受最为明显。因为在广告法里规定的一些处罚、罚款都是比较重的。比如咱们常说的，在广告中使用最高级的用语这种表述，处罚金额起步就是20万，我们界定了在企业自身经营场所，做出了有误的海报、宣传用品等标识，如若第一次被发现违法后，立即纠正错误行为，且也没有造成什么社会影响，那就可以免罚。”
“第二，像消防方面，我们的原则是，确保消防安全的前提下采用对企业影响最小的方式。楼宇里面的消防探测器，1个楼层探测器可能有100个，但是这其中可能只坏了一两个，是不是我们也按照消防法来处罚？显然在合理性上其实是有欠缺的。像这种情况我们就把它划分出来，符合什么样的条件，他又及时地整改，那么我们就不予处罚。”吴雨霜表示。
记者总结梳理各地相关举措发现，多个省市都已经推行轻微违法不予行政处罚的实施细则，比如货物运输经营者如没有按照规定携带道路运输证、网约车司机没有携带车辆运营证，首次轻微违法，经批评教育，当事人自愿签署承诺书，立即纠正或在约定时间内及时纠正，则不再予以行政处罚。
今年年初，上海、江苏、浙江和安徽三省一市的司法行政、文化旅游和气象部门联合发布长三角区域文化市场、气象领域的轻微违法免罚清单， 苏州大学东吴智库研究员夏永祥认为，这对于长三角一体化发展是有效的助力。
夏永祥说：“长三角一体化发展内容很多，涉及方方面面。首先是硬件方面的一体化，另外就是软件一体化，包括制度、管理。现在做的这件事情是属于软件方面的，属于制度建设、管理方面的一种探索。现在一市三省都在深入推进长三角一体化进程，这件事应放在这个背景下来看，它本身就是长三角一体化里面的一个重要内容。因为长三角地区上海市是龙头，靠得很紧，有时候只是隔着一条路、一条河，如果这个事情不统一来做，只有上海在做，江苏浙江不做，就很不妥，所以这个事情要大家协同起来，一体化推进。”
东南大学法学院副教授顾大松告诉记者，“不予行政处罚”并非“免于处罚”，这是在行政处罚法的规定下，各地推动处罚裁量权的细化，什么时候可以处罚、什么情形下可以不予行政处罚，让执法部门操作时有据可循。
顾大松表示：“应该说这是落实行政处罚法中过罚相当，教育和处罚相结合原则的重要表现。其实所有的行政处罚，都会有这样的一个提法，如说‘可以处罚’，那么‘可以’里面就隐含着这个行政机关是‘可以处罚，也可以不处罚’的，那么我们一直在推的就是处罚的裁量权基准建设，各地的行政机关也在细化，哪些是处罚，哪些是不处罚，比如说‘可以’这一块。有了明确规定以后，更具有操作性，特别是有些各地试点推进以后，现在有些明确的规则出来，在哪些领域，哪些情形，甚至比如说处罚、不处罚以后是不是要再教育，这些问题都有明确的规定，我觉得还是操作性很强的。”
2022-8-17【央广网】